met bouwweb vind je meer!


 

15 november 2006

De nieuwe Aanbestedingswet is een gemiste kans
door Alex deMaesschalck

De kritiek op de nieuwe Aanbestedingswet van onder meer de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingrecht, de Raad van State, Bouwend Nederland, VNO-NCW en MKB-Nederland wordt volledig onderschreven door Alex de Maesschalck . Met name het nauwelijks concrete karakter van de wet, het gebrek aan invulling van rechtsbescherming en de onthouding van keuzes, althans duidelijk richting geven aan criteria van proportionaliteit, transparantie en non-discriminatie acht hij teleurstellend. (Dit is het tweede uit een serie artikelen over de modernisering van het bouwproces)

Dat in de Aanbestedingswet luchtig verwezen wordt naar nog te stellen Algemene Maatregelen van Bestuur (AMvB’s) (Artikel 17 en 21) en Ministeriële regels (Artikel 18 en 20) kan echt niet. Artikel 13 met name, dat raakt aan te stellen inhoudelijke criteria, draagt in het geheel niets bij aan verandering, maar laat zelfs de deur voor de gegroeide en bekritiseerde praktijk alleen maar wijd open. Dit artikel is in de kern zelfs contrair aan de beginsels van de EU Richtlijn en symptomatisch voor de zwakte en het onwenselijke van deze wet. Hieronder belichten wij enkele problemen in de aanbestedingspraktijk.

Mededinging
Laagste prijs versus economisch meest voordelige inschrijving: Er dient een ontmoedigingsbeleid te komen voor aanbesteden door overheden op basis van slechts de laagste prijs, ten faveure van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij wel nagedacht moet worden hoe dit goed uitgewerkt moet worden. Dat is lastig in harde regels voor te schrijven en dus spreek ik van beleid. Er zijn echter wel een aantal mogelijkheden en dus hangt enig ontmoedigingsbeleid samen met de totale inrichting van de nieuwe wet. Er is recentelijk kritiek geuit vanuit het mkb, ondersteund door wellicht een meerderheid in de Tweede Kamer, met betrekking tot het verkleinen van de mogelijkheden voor midden en klein-bedrijven aan deelname van grote infrastructuurcontracten, tengevolge van clustercontracten.

Clustercontracten lijken mij niet te verbieden, noch is het weerwoord dat het mkb middels onderaannemingscontracten ook aan de bak zal komen een onjuiste.
Een oplossing van het mkb-probleem kan mijns inziens beter in meer algemene zin worden gezocht. Dit kan door regelgeving (mogelijk binnen de nieuwe Aanbestedingswet) waarin restricties worden gesteld aan het stellen van economische (met name omzet) en ervaringseisen aan combinaties. Nederlandscher nog dan het stellen van restricties is het vormen van beleid. Dit is ook goed, mits daar vooraf de zg Sociale Partners het daarover eens zijn. Een goed medium voor beleidsvoering m.b.t. de nieuwe Aanbestedingswet, aangezien die helaas toch reeds is aangenomen door de Tweede kamer is een herschreven Memorie van Toelichting (MvT).

De huidige MvT is een bewijs dat de armoedigheid troef was bij het ontstaan van de wet. Ten minste hier lag een gemakkelijke kans voor de |Wetgever om middels praktijk- en theoretische voorbeelden een mate van richting te geven waar het met de aanbestedingspraktijk naar toe moest. Hier had de Wetgever de zelfs erg uitvoerig kunnen en moeten zijn. De rechtspraak had als direct gevolg daarvan, minder terughoudend hoeven zijn in haar toetsing en oordeelsvorming. Neem nu als voorbeeld het beginsel van “ Proportionaliteit”. Het klinkt fantastisch. Wij wilden in de markt allemaal reeds proportionaliteit hebben. Maar nu de vraag naar waar dit begint en eindigt. Nu de Europese Richtlijn eisen als die naar omzet, financiële draagkracht, ervaring en referenties mogelijk maakt, kun je van een rechter niet verwachten dat hij snel treedt in de vraag of een bepaalde eis disproportioneel is of niet. Laat staan – een gevoeliger onderwerp – of de eis relevant is of niet. De hoop is nu gevestigd op de Eerste kamer, om maatregelen te nemen, waar de Sociale Partners (de marktpartijen) om roepen. Zo zou behoudens uitzonderingen niet mogen worden geëist dat iedere combinant apart aan de ervaringseis en economische eis dient te voldoen, maar in beginsel als combinatie. Zeker dient het in de regel als uit den boze te gelden dat combinaties mogen worden verboden in vraagspecificaties.

Vervolgens dient er een maat gesteld te worden voor de prijshoogte en omvang van de referentie-eis en zeker de economische eis. Proportionaliteit kan op veel betrokken worden, maar het zou van durf getuigen indien een Wetgever voorbeelden zou willen geven van situaties waarin het vragen naar referenties, of voorgaande ervaringen, naar aantal en omvang van contractwaarde omslaat in disproportionaliteit, of discriminatie In ieder geval dient enige omzeteis in beginsel als onjuist, overbodig en discriminerend te gelden.

Een paar voorbeelden: Een aannemer die een project van 25 miljoen euro op zijn CV heeft kan zeker ook een project van bijvoorbeeld 50 miljoen euro aan. Een aannemer die een financiële garantie kan afgeven, moet niet een met een omzeteis geconfronteerd worden. Een aannemer die kantoren en hotels heeft gebouwd kan zeker ook een ziekenhuis aan, want het bijzondere van de ervaring zit niet in het beton of de stenen stapelen, maar in het ontwerpen, waar ter zake primair de architect het primaat heeft.

Oneigenlijk gebruik van de eisen zijn schering en inslag, en verpesten de markt op zich en ondergraven direct het mededingingsbeginsel van de EU regelingen. Hier wordt weinig over geklaagd omdat de marktpartijen die een bepaalde ‘marktsector beheersen’ dit ook liever zo houden. Ook zijn adviseurs en opdrachtgevers zo traditioneel en vaak beperkt deskundig Omwille van beperken van rompslomp en aanbestedingskosten en misschien ook omdat men in de juistheid van genoemde ‘onzincriteria’ gelooft, doen opdrachtgevers er helaas hard aan mee. Wij kunnen niet met voldoende nadruk erop wijzen dat aan de hier beschreven praktijk een einde moet worden gemaakt.

Wel zal bij het betrekken van combinaties van mkb-kandidaten bij grotere, complexere projecten, de aanbesteder een verzwaarde coördinatie-eis mogen stellen (procedurebeschrijving van hoe, wat, waarom). Echter, wij moeten er dan expliciet voor kunnen zorgen dat deze eis geen onmogelijke wordt. De combinatie hoeft niet meer te kunnen dan een procesmatige eenheid in organisatie aan te tonen, wat van een normale single-onderneming ook mag worden verwacht.

Wij moeten voorkomen grond te geven aan de markt voor het laten ontstaan van Franse situaties. Hierbij blijven er uiteindelijk een beperkt aantal (heel) grote aannemers (door overnames) over, terwijl de middengroep eveneens verkleind wordt, maar met een veelheid van kleine niche-aannemers. Dit moet beleid zijn en als zodanig herkenbaar in wetgeving.

Ten aanzien van het voorstel van wet voor gunning van overheidsopdrachten ben ik van mening dat Artikel 13 veel te algemeen en ondoelmatig is geformuleerd en daardoor ten onrechte de legitimiteit van omzetcriteria (lid 3, sub b) bijna codificeert, terwijl wij nu juist vanaf moeten. Ook de concrete uitwerking van met name Artikel 13 overlaten aan te stellen AMvB’s en Ministeriële regels zonder tenminste een duidelijk beginsel te stellen als wetgever, acht ik onjuist. Met name het draagkrachtbeginsel van Artikel 13 dient geschrapt te worden als ongewenst en het geschiktheidcriterium dient concreet en ruim gesteld te worden. Inschrijvers kunnen op verschillende wijze ‘geschikt’ zijn.

Innovatief aanbesteden in de bouw
Innovatief aanbesteden komt moeilijk van de grond. Toegegeven, opdrachtgevers en de aannemerij in de breedte kenmerken zich nog heel sterk als UAV/RAW denkers en doeners. Er is een starheid te bespeuren onder deze partijen in onze dagelijkse praktijk. Voorts constateren wij dat ook (management-) adviseurs in de markt, met name bouwmanagementbureaus, ondanks dat velen innovatieve, geïntegreerde contracten als hun expertisegebied aanprijzen, beperkte kennis hebben en bij voorkeur de opdrachtgever naar de mond praten.

Tegenspraak van de opdrachtgever, dan wel contrair adviseren, is ‘not done’! De hoofdoorzaak ligt daarin dat in het versnipperde bouw- en projectproces in Nederland wij zelden geleerd hebben het project te ‘Leiden’ (in de zin van project management), maar veeleer hebben wij geleerd om het project slechts te ‘Begeleiden’ (als gedelegeerd opdrachtgever). De vaardigheid met en de geestesgesteldheid voor innovatieve, geïntegreerde uitvoering en contracten ontbreekt dus traditioneel bij zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Deze situatie is niet goed met wetgeving te wijzigen; helaas. Veeleer dient formeel beleid als incentive gevormd te worden om tot EMVI-criteria ter zake te komen. Verder is het een noodzakelijk discussiepunt voor de politiek, tezamen brancheorganisaties met uitwisseling van kennis en gedachtengoed, hoe te komen tot regelgeving en beleid, althans te bevorderen, dat opdrachtgevers criteria gaan stellen in hun aanbestedingsdocumenten die innovatie en integratie manifest maken. Wel moet dan eerst een goed besef bestaan van wat innovatief aanbesteden inhoud en hoe dit tot stand moet komen.

Alex De Maesschalck maakt hierin een driedeling.
Het gaat dan ten eerste om Productinnovatie als doel, of in de tweede plaats om het zogenaamd innovatieve van het aanbestedingsproces op zich. Dus het aanbesteden op een andere wijze dan traditioneel. Dit laatste betreft in absolute zin nooit echte innovatie, want alles wat je kunt bedenken is overgenomen uit andere sectoren van de industrie (bv de procesindustrie), of is niet anders dan een creatieve draai aan iets dat ergens reeds als gangbaar geldt. Een voorbeeld is een aanbesteding voor Design & Construct zonder meer en zo zie je het in de praktijk helaas ook gebeuren.
Een derde en in termen van innovatie en modernisering van de bouw belangrijker vorm, is het proces van aanbesteden op een wijze in te richten met als doel het innoveren van de gehele ontwerp en bouwprocesketen. Het verschil met de tweede vorm en toegepast op het D&C voorbeeld is dat nu niet toegestaan wordt dat onder het D&C contract allerhande partijen in de procesketen, toch te werk zullen gaan met een UAV-, RAW- en DNR-bril op, omdat zij niet anders weten en kunnen. Neen, nu wordt er functioneel gespecificeerd (Output Specification) en gevraagd naar implementatie van o.a.

  • specifiek passende en geëigende procedures,
  • Expert Sytems (o.a. 3D Design en Building Information Modelling, Project Control, Cost Management),
  • Supply Chain Management principes, organisatievorm, management type en methode (bv ISO 152288).

Helaas, komen wij dit in de Bouw & U-bouw sector – en zeer ten onrechte - in het geheel nog niet tegen. Het kan in de praktijk dus ook niet goed gaan! Het vraagt wel om een expertise die in de B&U sector bij de meeste adviseurs en zeker bij opdrachtgevers ontbreekt. Dat men echt dient te gaan samenwerken en bovendien ook nog noodzakelijk met partijen uit andere sectoren van de industrie die wel over expertise en een toegepaste infrastructuur beschikken wordt of niet beseft, of niet getolereerd, of als eng, of bedreigend ervaren. Er bestaat in de bouwmarkt, zo lijkt het, een rigide cultuur van verankerde traditionaliteit en een stilzwijgende maar kartelliaans aandoende consensus, onder de camouflerende vlag van innovatie, maar met buitensluiting van echte procesinnovators en deskundigen, tussen opdrachtgevers en adviseurs.

Adviezen
De Aanbestedingswet moet terug naar de ontwerptafel, maar niet voordat Sociale Partners hierover uitvoerig hebben gediscussieerd en concrete, structuur- en artikelsgewijze adviezen hebben uitgebracht aan de regering.
Ieder project zou in principe getoetst moeten kunnen worden aan voldoen aan met name de ISO/IEC 15288 (System life cycle processes, waarin ook echt projectmanagement wordt vormgegeven). Ook moeten 3D-ontwerp- en Virtuele bouwsystemen als criterium gesteld worden. Maar dan moet dit reeds blijken uit de aanbestedingscriteria.

Dat de meeste ondernemingen deze systemen nog niet hebben geïmplementeerd doet niets af aan de zinnigheid van het criterium. Gewoon doen, of partneren met een deskundige partij. Het algemeen belang, de opdrachtgever en de belastingbetaler zijn ermee gediend. Opdrachtgevers als Rijkswaterstaat en Prorail zijn wel actief met het ontwikkelen van innovatief aanbesteden. Ons probleem bij deze partijen is dat als gevolg van hun monopoliepositie en gedrag, de uitkomst en inrichting van hun systemen en procedures, maar beperkt anderen tot voorbeeld zullen kunnen dienen. In ieder geval heeft de praktijk postgevat dat, zeker voor uitvoering van werken, er voorwaarden gesteld worden die vaak een cumulatie inhouden van eenzijdig opgelegde risicoaansprakelijkheden, boetes, garanties en kortingen die door hun omvang niet eens te verzekeren zijn.

Risico’s
Deze doorschietende praktijk, equivalent aan ongeoorloofde Algemene Voorwaarden, achten wij disproportioneel en zelfs discriminerend, want wie niet de draagkracht heeft om zulke op zich reeds ongehoorde risico’s te lopen, wordt wel tegengehouden in te schrijven. Specifiek dit onderwerp behoort ook op de agenda van de sociale partners te staan. Willen wij komen tot goed en innovatief aanbesteden en eveneens innovatief uitvoeren van diensten en werken, dan dient de wetgever ook paal en perk met stellen aan de monopolistische praktijken van sommige opdrachtgevers.

Voor innovatief aanbesteden dient eerst onderkend te worden dat het integraal moet gaan om het volgende:

  • de aanbestedingsmethode (Procurement route);
  • de contractvorm;
  • eventueel risicotoedeling op basis van een expliciet overeenkomen van Wat, Omvang, Beheersbaarheid en Verzekerbaarheid, op grond van de erkenning van “Risico als een Verhandelbaar Goed” (Commodity);
  • Projectmanagement & Project Controls (dit is inclusief Proces/Consent management, en Programma management);
  • ontwerpmethodiek (3D Design & Engineering met Datakoppeling).

Het meest integrerende systeem in de bouw is toepassing van driedimensionale ontwerptechnieken, gekoppeld aan datamanagementsystemen. In Denemarken is per 1 januari 2007 de toepassing hiervan bij overheidsprojecten boven de EU drempelbedragen verplicht gesteld. In Nederland echter wordt de toepassing van 3D binnen de burgerlijke bouw en U-bouw, anders dan in de industrie, al zo’n 20 jaar met “succes” tegengehouden door marktpartijen en in het bijzonder door architecten en bouwmanagementbureaus, om weinig verheffende redenen. De gecumuleerde faalkosten over zo’n 20 jaar ten gevolge van dit betreurenswaardige feit, ten laste van gemeenschapsgelden bij overheidsprojecten, is van een onvoorstelbare omvang.

Diensten
Verhandelingen gaan altijd over Werken en ten onrechte blijven Diensten onderbelicht. Bij de aanbesteding van diensten doet het zich aanmerkelijk minder voor dat inschrijvers zich beklagen, of juridische procedures starten. De aanbesteder blijkt ten onrechte ook De Jure een ruimere discretionaire bevoegdheid te hebben dan bij Werken in het subjectiveren van de toetsing aan gestelde criteria. Let wel, dit komt nog eens bovenop vaak overdreven en mededinging beperkende, maar wel degelijk als gangbaar en juist geoordeelde criteria.

Deze discretionaire praktijk dient door nationale wetgeving, of beleid, duidelijk ingeperkt te worden. Te vaak hebben wij in onze praktijk aanbestedingsprocedures geoordeeld als een ‘wassen neus’ en ‘doorgestoken kaart’. Vervolgens blijkt hier de opdrachtgever mee weg te komen omdat een adviseur zichzelf niet de kosten en de imagoschade in de ogen van die opdrachtgever op de hals wil halen door te gaan procederen.

Zeker bij aanbesteding van diensten, met name ontwerp- en ingenieursdiensten, dient regelgeving de motiveringsplicht van de aanbesteder specifiek te regelen, om ook de praktijk De Jure te sturen. Vooralsnog is de rechtsbescherming van diensten-ondernemers volstrekt onvoldoende. Wij durven zelfs de bewering aan dat thans zowel De Jure als De Facto de EU-regelgeving, door er handig van gebruik te maken, de mededinging niet bevordert maar kan inperken.

Mr.ing. Alex De Maesschalck,
directeur van ADM Management Consultants,
bouw-, management- en juridisch adviseur.
E-mail: info@admadvies.nl

Meer info: ADM Bouwmanagement

 

 

 

 

 

*** Naar Nieuwsarchief ***

 

Nieuws

Uw bericht op bouwweb ?

Aanmelden


Bouwindex

..... en meer

 


AEC info bouwinformatie.

 

 

 

 

 

Dienstveiling

Glasbok - transport van glas

 

 

 

verwijzing op Bouwweb - 25 euro

 

 

 

BouwWeb - de oudste bouwsite van Nederland ('95)
(e) info@bouwweb.nl
copyright © 1995-2017 bouwweb