met bouwweb vind je meer!


 

8 januari 2007

Innovatief aanbesteden en de handel in risico’s

“Risico is een verhandelbaar goed”
van Alex De Maesschalck, met (cursieve) kanttekeningen dd 8 januari 2007

Dat risico’s een verhandelbaar goed zijn lijkt een “open deur”. Echter in de praktijk blijkt bij het zg innovatief aanbesteden daar anders mee omgegaan te worden. Bij innovatief aanbesteden, m.n. bij geïntegreerde contracten, wordt namelijk te nadrukkelijk het accent geplaatst op risico kwijtraken op grond van het doorgeschoten principe dat risico thuis zou horen bij die partij die dat het beste kan beheersen.

Het is onderhand een maatschappelijk begrip geworden dat wij elkaar aanpraten als vanuit een haast moreel, en ethisch a-priori, dat risico’s gedragen behoren te worden door die partij die de risico’s het beste kan beheersen. Mijn probleem hiermee ligt in het woord “behoren”. Want op grond waarvan zou dit nu zo behoren te zijn. Dat je middels enige transactie risico’s laat beheersen en managen door een daartoe deskundige partij, ligt voor de hand. Maar dan contracteer je daar toch over voor een passende prijs.

De aanbestedingspraktijk van enkele naar monopolisten neigende opdrachtgevers, m.n. Rijkswaterstaat en Prorail, is in toenemende mate doorgeschoten naar het “dumpen” van risico’s. Als een aanbesteder in de vraagspecificatie stelt (een recent praktijkvoorbeeld), dat opdrachtgever gedeelten van de nieuwe wegen en constructies vervroegd in gebruik zal nemen en dat alle daardoor ontstane schade voor rekening en risico van de inschrijver komt, is dat dan vanuit dat eerder genoemde ethische a a-priori, of is hier sprake van een equivalent van ongeoorloofde (algemene) voorwaarden? Het laatste lijkt mij.

Een aardig voorbeeld van uit de tijd dat de huidige praktijk van omgaan met risico’s bij het quasi innovatief aanbesteden ontstond is de aanbestedingsfase van de HSL Noordelijk deel voor civiele werken. Toen de toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat de inschrijvingen ongeldig verklaarde, vanwege het vermoeden van ongeoorloofd vooroverleg, stelde zij op het 20:00 u Tv-journaal dat het maatschappelijk onverantwoord zou zijn om de grote risico’s die zulke projecten met zich meebrengen af te wentelen op de samenleving. Is het dan wel maatschappelijk verantwoord dat de minister haar eigen risico’s dumpt op de marktpartijen en het nog vanzelfsprekend vind dat die marktpartijen voor hun werk geen rekenvergoeding hoeven te krijgen. Welnu, zo wordt de markt dus een vals moreel en ethisch a-priori aangepraat.

Het is vaak politiek lastig voor een bestuurder om de hoge investeringskosten van bepaalde projecten te verdedigen tegenover de volksvertegenwoordiging. Temeer nog om daarbij , hoezeer ook verplicht door regels van transparantie en informeren naar waarheid, allerlei onzekerheden te duiden en deze bovendien ook nog op geld te waarderen zonder te kunnen garanderen dat het niet nog duurder zal blijken.

Dit mag echter nimmer een excuus vormen voor de te vaak gevolgde aanbestedingspraktijk van de overheid m.b.t. risico’s. Het moreel en ethisch, maar ook juridisch-zakelijk correcte is juist het omgekeerde van de hier beschreven praktijk. Ook de nieuwe Aanbestedingswet, zoals die nu bij de Eerste Kamer ligt, rept hier helaas niet over en geeft geen sturing. Terwijl dit eigenlijk het meest praktische instrument zou zijn om een scheefgegroeide praktijk De Jure te reguleren. Een gemiste kans dus!

Een aan te besteden project is juridisch eigendom van de opdrachtgever, m.n. een overheid.

Daar kleven feitelijk-onlosmakelijk, maar niet juridisch-onvervreemdbaar, bepaalde risico’s aan. Dus het juridisch eigendom van de vooronderstelde risico’s ligt bij de opdrachtgever. Met name bij infrastructurele projecten van de overheid speelt het risicovraagstuk op vaak nijpende wijze.

De eigenaar van een goed mag dit middels een zakelijke transactie overdragen en zo dus ook het risico. Van wezenlijk belang is dus te beseffen dat risico een verhandelbaar goed is; een “commodity”. Het is net als afval, waar ook een levendige handel in bestaat volgens een omgekeerd handelsprincipe. Als afval wordt verkocht dan betaalt de bezitter, of eigenaar van dat afval bij overgifte een geldsbedrag bij; een zg “Gate Fee”. Zo is het logisch, zakelijk en handelsrechtelijk juist. Risico’s kun je dus ook gewoon aanbesteden,

maar dan moet je dat wel expliciet maken in het aanbestedingsproces. Hier doel ik op het opsplitsen van het project als zodanig van het projectrisico op zich, in verband met de Europeesrechtelijk vereiste transparantie bij het aanbesteden. Dit houdt dan a priori in dat de opdrachtgever begint met te erkennen dat hij als qualitate qua juridisch “eigenaar” van dat risico zelf een eigen, dus t.o.v. het feitelijk eigen overheidskunne, risicowaardering moet maken m.b.t. de kans van het voordoen van het risico-evenement en de kosten daarvan. Zeker een overheid die zich uit de aard der zaak maatschappelijk verantwoordelijk dient te gedragen zal criteria dienen te ontwikkelen voor het waarderen van risico’s aan de zijde van die overheid van projecten en deze consistent toepassen. Het is aan zulke criteria waaraan marktpartijen moeten kunnen toetsen in hoeverre zij een meerwaarde kunnen bieden in risicobeheersing en -management t.o.v. die opdrachtgeveroverheid zelf. Het gaat namelijk niet aan , noch daarom dat de partij die het risico het best kan beheersen en managen dit risico “behoort” te dragen; dat is onzin en maatschappelijk corrupt, waarbij het erop lijkt dat je als marktpartij gestraft wordt voor je deskundigheid. Het gaat er wel om dat de opdrachtgever met de partij die het risico het beste kan beheersen en managen contracteert , tegen een overeen te komen prijs en voorwaarden, om dat risico te beheersen en managen. In beginsel dus voor rekening en risico van de opdrachtgever, maar het staat partijen vrij van dit beginsel af wijken en anders te contracteren. De uiterste vorm van contracteren is dan een juridische overdracht van het geheel of gedeelten van het risico. Belangrijk in de Maatschappelijk Verantwoorde Aanbestedingsplicht van de opdrachtgever is het beginsel dat de juridisch over te dragen hoeveelheid risico verzekerbaar is en tegen redelijke condities. Het kan bijdragen in een verantwoordelijke overdracht van opdrachtgever, maar ook in een verantwoordelijke risicoaanvaarding door een opdrachtnemer indien de opdrachtgever, bijdraagt in een verzwaarde risicopremie voor bijverzekeren. Te vaak echter worden risico’s als vanzelfsprekend thuishorend bij marktpartijen, opdrachtnemers behandeld en zo “gedumpt”. Omwille van concurrentieoverwegingen zoals werkcontinuïteit, behoefte aan referenties en om reden dat een voorwaardelijke inschrijving al gauw uitsluiting betekent, slikt de markt e.e.a. en neemt vaak een grote, vaak onverzekerde, financiële gok.

Een enkele keer lukt het marktpartijen daar niet aan mee te doen. De Betuwe Lijn en de Noord-Zuid Lijn zijn hiervan voorbeelden. De oproep van de Amsterdamse Wethouder met de Noord-Zuid Lijn in zijn portefeuille ten spijt, dat de aannemers onderhand het risico nu toch wel kunnen overnemen want zij weten toch al waar de schoen wringt. Wat die wethouder er niet bij zegt is dat hij over de prijs van overdracht van risico’s wil onderhandelen. Hij kan trouwens moeilijk voor nog meer geld, om risico’s tegen een “Gate Fee” te verkopen, naar de Gemeenteraad toe. Dat in de beginfase van het project en ook onlangs m.n. door mijzelf is geadviseerd dat een Alliantiecontract toen, maar ook nu het beste alternatief is, bleef en blijft ook nu doodgezwegen.

Innovatief aanbesteden, betreft naar de inhoud veelal een werkrelatie tussen contractspartijen van een mate van samenwerking en procesintegratie ( een samenwerkingsmodel). Hierbij past uit de aard der zaak dat je openlijk risico’s waardeert en erover onderhandelt, en een prijs afspreekt. Daar waar je het niet met elkaar eens wordt, blijft een deelrisico dan gewoon bij de aanbesteder-opdrachtgever. Doe je dit niet als aanbesteder dan kies je dus onherroepelijk voor een (traditioneel) confrontatiemodel. Echter, te vaak zien wij dat de aanbesteder-opdrachtgever tracht weg te komen met een oneigenlijke, niet passende en geforceerde mengconstructie van het samenwerkings- en confrontatiemodel in een quasi innovatieve aanbesteding, omdat zij het niet kan laten risico’s te willen dumpen, alsof die risico’s niet bij haar project horen.

Mr.ing. Alex De Maesschalck,
directeur van ADM Management Consultants,
bouw-, management- en juridisch adviseur.
E-mail: info@admadvies.nl

Meer info: ADM Bouwmanagement

bron: Cobouw

 

 

 

*** Naar Nieuwsarchief ***

 

Nieuws

Uw bericht op bouwweb ?

Aanmelden


Bouwindex

..... en meer

 


AEC info bouwinformatie.

 

 

 

 

 

Dienstveiling

Glasbok - transport van glas

 

 

 

verwijzing op Bouwweb - 25 euro

 

 

 

BouwWeb - de oudste bouwsite van Nederland ('95)
(e) info@bouwweb.nl
copyright © 1995-2019 bouwweb