| |
15 november 2006
De nieuwe Aanbestedingswet is een gemiste kans
door Alex deMaesschalck
De kritiek op de nieuwe Aanbestedingswet van onder meer
de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingrecht, de Raad
van State, Bouwend Nederland, VNO-NCW en MKB-Nederland wordt
volledig onderschreven door Alex de Maesschalck . Met name
het nauwelijks concrete karakter van de wet, het gebrek
aan invulling van rechtsbescherming en de onthouding van
keuzes, althans duidelijk richting geven aan criteria van
proportionaliteit, transparantie en non-discriminatie acht
hij teleurstellend. (Dit is het tweede uit een serie artikelen
over de modernisering van het bouwproces)
Dat in de Aanbestedingswet luchtig verwezen
wordt naar nog te stellen Algemene Maatregelen van Bestuur
(AMvB’s) (Artikel 17 en 21) en Ministeriële regels
(Artikel 18 en 20) kan echt niet. Artikel 13 met name, dat
raakt aan te stellen inhoudelijke criteria, draagt in het
geheel niets bij aan verandering, maar laat zelfs de deur
voor de gegroeide en bekritiseerde praktijk alleen maar
wijd open. Dit artikel is in de kern zelfs contrair aan
de beginsels van de EU Richtlijn en symptomatisch voor de
zwakte en het onwenselijke van deze wet. Hieronder belichten
wij enkele problemen in de aanbestedingspraktijk.
Mededinging
Laagste prijs versus economisch meest voordelige
inschrijving: Er dient een ontmoedigingsbeleid
te komen voor aanbesteden door overheden op basis van slechts
de laagste prijs, ten faveure van de economisch meest voordelige
inschrijving (EMVI), waarbij wel nagedacht moet worden hoe
dit goed uitgewerkt moet worden. Dat is lastig in harde
regels voor te schrijven en dus spreek ik van beleid. Er
zijn echter wel een aantal mogelijkheden en dus hangt enig
ontmoedigingsbeleid samen met de totale inrichting van de
nieuwe wet. Er is recentelijk kritiek geuit vanuit het mkb,
ondersteund door wellicht een meerderheid in de Tweede Kamer,
met betrekking tot het verkleinen van de mogelijkheden voor
midden en klein-bedrijven aan deelname van grote infrastructuurcontracten,
tengevolge van clustercontracten.
Clustercontracten lijken mij niet te verbieden,
noch is het weerwoord dat het mkb middels onderaannemingscontracten
ook aan de bak zal komen een onjuiste.
Een oplossing van het mkb-probleem kan mijns inziens beter
in meer algemene zin worden gezocht. Dit kan door regelgeving
(mogelijk binnen de nieuwe Aanbestedingswet) waarin restricties
worden gesteld aan het stellen van economische (met name
omzet) en ervaringseisen aan combinaties. Nederlandscher
nog dan het stellen van restricties is het vormen van beleid.
Dit is ook goed, mits daar vooraf de zg Sociale Partners
het daarover eens zijn. Een goed medium voor beleidsvoering
m.b.t. de nieuwe Aanbestedingswet, aangezien die helaas
toch reeds is aangenomen door de Tweede kamer is een herschreven
Memorie van Toelichting (MvT).
De huidige MvT is een bewijs dat de armoedigheid troef
was bij het ontstaan van de wet. Ten minste hier lag een
gemakkelijke kans voor de |Wetgever om middels praktijk-
en theoretische voorbeelden een mate van richting te geven
waar het met de aanbestedingspraktijk naar toe moest. Hier
had de Wetgever de zelfs erg uitvoerig kunnen en moeten
zijn. De rechtspraak had als direct gevolg daarvan, minder
terughoudend hoeven zijn in haar toetsing en oordeelsvorming.
Neem nu als voorbeeld het beginsel van “ Proportionaliteit”.
Het klinkt fantastisch. Wij wilden in de markt allemaal
reeds proportionaliteit hebben. Maar nu de vraag naar waar
dit begint en eindigt. Nu de Europese Richtlijn eisen als
die naar omzet, financiële draagkracht, ervaring en
referenties mogelijk maakt, kun je van een rechter niet
verwachten dat hij snel treedt in de vraag of een bepaalde
eis disproportioneel is of niet. Laat staan – een
gevoeliger onderwerp – of de eis relevant is of niet.
De hoop is nu gevestigd op de Eerste kamer, om maatregelen
te nemen, waar de Sociale Partners (de marktpartijen) om
roepen. Zo zou behoudens uitzonderingen niet mogen worden
geëist dat iedere combinant apart aan de ervaringseis
en economische eis dient te voldoen, maar in beginsel als
combinatie. Zeker dient het in de regel als uit den boze
te gelden dat combinaties mogen worden verboden in vraagspecificaties.
Vervolgens dient er een maat gesteld te worden voor de
prijshoogte en omvang van de referentie-eis en zeker de
economische eis. Proportionaliteit kan op veel betrokken
worden, maar het zou van durf getuigen indien een Wetgever
voorbeelden zou willen geven van situaties waarin het vragen
naar referenties, of voorgaande ervaringen, naar aantal
en omvang van contractwaarde omslaat in disproportionaliteit,
of discriminatie In ieder geval dient enige omzeteis in
beginsel als onjuist, overbodig en discriminerend te gelden.
Een paar voorbeelden: Een aannemer die
een project van 25 miljoen euro op zijn CV heeft kan zeker
ook een project van bijvoorbeeld 50 miljoen euro aan. Een
aannemer die een financiële garantie kan afgeven, moet
niet een met een omzeteis geconfronteerd worden. Een aannemer
die kantoren en hotels heeft gebouwd kan zeker ook een ziekenhuis
aan, want het bijzondere van de ervaring zit niet in het
beton of de stenen stapelen, maar in het ontwerpen, waar
ter zake primair de architect het primaat heeft.
Oneigenlijk gebruik van de eisen zijn schering en inslag,
en verpesten de markt op zich en ondergraven direct het
mededingingsbeginsel van de EU regelingen. Hier wordt weinig
over geklaagd omdat de marktpartijen die een bepaalde ‘marktsector
beheersen’ dit ook liever zo houden. Ook zijn adviseurs
en opdrachtgevers zo traditioneel en vaak beperkt deskundig
Omwille van beperken van rompslomp en aanbestedingskosten
en misschien ook omdat men in de juistheid van genoemde
‘onzincriteria’ gelooft, doen opdrachtgevers
er helaas hard aan mee. Wij kunnen niet met voldoende nadruk
erop wijzen dat aan de hier beschreven praktijk een einde
moet worden gemaakt.
Wel zal bij het betrekken van combinaties van mkb-kandidaten
bij grotere, complexere projecten, de aanbesteder een verzwaarde
coördinatie-eis mogen stellen (procedurebeschrijving
van hoe, wat, waarom). Echter, wij moeten er dan expliciet
voor kunnen zorgen dat deze eis geen onmogelijke wordt.
De combinatie hoeft niet meer te kunnen dan een procesmatige
eenheid in organisatie aan te tonen, wat van een normale
single-onderneming ook mag worden verwacht.
Wij moeten voorkomen grond te geven aan de markt voor het
laten ontstaan van Franse situaties. Hierbij blijven er
uiteindelijk een beperkt aantal (heel) grote aannemers
(door overnames) over, terwijl de middengroep eveneens
verkleind wordt, maar met een veelheid van kleine niche-aannemers.
Dit moet beleid zijn en als zodanig herkenbaar in wetgeving.
Ten aanzien van het voorstel van wet voor gunning van overheidsopdrachten
ben ik van mening dat Artikel 13 veel te algemeen en ondoelmatig
is geformuleerd en daardoor ten onrechte de legitimiteit
van omzetcriteria (lid 3, sub b) bijna codificeert, terwijl
wij nu juist vanaf moeten. Ook de concrete uitwerking van
met name Artikel 13 overlaten aan te stellen AMvB’s
en Ministeriële regels zonder tenminste een duidelijk
beginsel te stellen als wetgever, acht ik onjuist. Met name
het draagkrachtbeginsel van Artikel 13 dient geschrapt te
worden als ongewenst en het geschiktheidcriterium dient
concreet en ruim gesteld te worden. Inschrijvers kunnen
op verschillende wijze ‘geschikt’ zijn.
Innovatief aanbesteden in de bouw
Innovatief aanbesteden komt moeilijk van de grond. Toegegeven,
opdrachtgevers en de aannemerij in de breedte kenmerken
zich nog heel sterk als UAV/RAW denkers en doeners. Er is
een starheid te bespeuren onder deze partijen in onze dagelijkse
praktijk. Voorts constateren wij dat ook (management-) adviseurs
in de markt, met name bouwmanagementbureaus, ondanks dat
velen innovatieve, geïntegreerde contracten als hun
expertisegebied aanprijzen, beperkte kennis hebben en bij
voorkeur de opdrachtgever naar de mond praten.
Tegenspraak van de opdrachtgever, dan wel contrair
adviseren, is ‘not done’! De hoofdoorzaak
ligt daarin dat in het versnipperde bouw- en projectproces
in Nederland wij zelden geleerd hebben het project te ‘Leiden’
(in de zin van project management), maar veeleer hebben
wij geleerd om het project slechts te ‘Begeleiden’
(als gedelegeerd opdrachtgever). De vaardigheid met en de
geestesgesteldheid voor innovatieve, geïntegreerde
uitvoering en contracten ontbreekt dus traditioneel bij
zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Deze situatie is
niet goed met wetgeving te wijzigen; helaas. Veeleer dient
formeel beleid als incentive gevormd te worden om tot EMVI-criteria
ter zake te komen. Verder is het een noodzakelijk discussiepunt
voor de politiek, tezamen brancheorganisaties met uitwisseling
van kennis en gedachtengoed, hoe te komen tot regelgeving
en beleid, althans te bevorderen, dat opdrachtgevers criteria
gaan stellen in hun aanbestedingsdocumenten die innovatie
en integratie manifest maken. Wel moet dan eerst een goed
besef bestaan van wat innovatief aanbesteden inhoud en hoe
dit tot stand moet komen.
Alex De Maesschalck maakt hierin een driedeling.
Het gaat dan ten eerste om Productinnovatie
als doel, of in de tweede plaats om het
zogenaamd innovatieve van het aanbestedingsproces op zich.
Dus het aanbesteden op een andere wijze dan traditioneel.
Dit laatste betreft in absolute zin nooit echte innovatie,
want alles wat je kunt bedenken is overgenomen uit andere
sectoren van de industrie (bv de procesindustrie), of is
niet anders dan een creatieve draai aan iets dat ergens
reeds als gangbaar geldt. Een voorbeeld is een aanbesteding
voor Design & Construct zonder meer en zo zie je het
in de praktijk helaas ook gebeuren.
Een derde en in termen van innovatie en
modernisering van de bouw belangrijker vorm, is het proces
van aanbesteden op een wijze in te richten met als doel
het innoveren van de gehele ontwerp en bouwprocesketen.
Het verschil met de tweede vorm en toegepast op het D&C
voorbeeld is dat nu niet toegestaan wordt dat onder het
D&C contract allerhande partijen in de procesketen,
toch te werk zullen gaan met een UAV-, RAW- en DNR-bril
op, omdat zij niet anders weten en kunnen. Neen, nu wordt
er functioneel gespecificeerd (Output Specification) en
gevraagd naar implementatie van o.a.
- specifiek passende en geëigende procedures,
- Expert Sytems (o.a. 3D Design en Building Information
Modelling, Project Control, Cost Management),
- Supply Chain Management principes, organisatievorm,
management type en methode (bv ISO 152288).
Helaas, komen wij dit in de Bouw & U-bouw sector –
en zeer ten onrechte - in het geheel nog niet tegen. Het
kan in de praktijk dus ook niet goed gaan! Het vraagt wel
om een expertise die in de B&U sector bij de meeste
adviseurs en zeker bij opdrachtgevers ontbreekt. Dat men
echt dient te gaan samenwerken en bovendien ook nog noodzakelijk
met partijen uit andere sectoren van de industrie die wel
over expertise en een toegepaste infrastructuur beschikken
wordt of niet beseft, of niet getolereerd, of als eng, of
bedreigend ervaren. Er bestaat in de bouwmarkt, zo lijkt
het, een rigide cultuur van verankerde traditionaliteit
en een stilzwijgende maar kartelliaans aandoende consensus,
onder de camouflerende vlag van innovatie, maar met buitensluiting
van echte procesinnovators en deskundigen, tussen opdrachtgevers
en adviseurs.
Adviezen
De Aanbestedingswet moet terug naar de ontwerptafel, maar
niet voordat Sociale Partners hierover uitvoerig hebben
gediscussieerd en concrete, structuur- en artikelsgewijze
adviezen hebben uitgebracht aan de regering.
Ieder project zou in principe getoetst moeten kunnen worden
aan voldoen aan met name de ISO/IEC 15288 (System life cycle
processes, waarin ook echt projectmanagement wordt vormgegeven).
Ook moeten 3D-ontwerp- en Virtuele bouwsystemen als criterium
gesteld worden. Maar dan moet dit reeds blijken uit de aanbestedingscriteria.
Dat de meeste ondernemingen deze systemen nog niet
hebben geïmplementeerd doet niets af aan de
zinnigheid van het criterium. Gewoon doen, of partneren
met een deskundige partij. Het algemeen belang, de opdrachtgever
en de belastingbetaler zijn ermee gediend. Opdrachtgevers
als Rijkswaterstaat en Prorail zijn wel actief met het ontwikkelen
van innovatief aanbesteden. Ons probleem bij deze partijen
is dat als gevolg van hun monopoliepositie en gedrag, de
uitkomst en inrichting van hun systemen en procedures, maar
beperkt anderen tot voorbeeld zullen kunnen dienen. In ieder
geval heeft de praktijk postgevat dat, zeker voor uitvoering
van werken, er voorwaarden gesteld worden die vaak een cumulatie
inhouden van eenzijdig opgelegde risicoaansprakelijkheden,
boetes, garanties en kortingen die door hun omvang niet
eens te verzekeren zijn.
Risico’s
Deze doorschietende praktijk, equivalent aan ongeoorloofde
Algemene Voorwaarden, achten wij disproportioneel en zelfs
discriminerend, want wie niet de draagkracht heeft om zulke
op zich reeds ongehoorde risico’s te lopen, wordt
wel tegengehouden in te schrijven. Specifiek dit onderwerp
behoort ook op de agenda van de sociale partners te staan.
Willen wij komen tot goed en innovatief aanbesteden en eveneens
innovatief uitvoeren van diensten en werken, dan dient de
wetgever ook paal en perk met stellen aan de monopolistische
praktijken van sommige opdrachtgevers.
Voor innovatief aanbesteden dient eerst onderkend te worden
dat het integraal moet gaan om het volgende:
- de aanbestedingsmethode (Procurement route);
- de contractvorm;
- eventueel risicotoedeling op basis van een expliciet
overeenkomen van Wat, Omvang, Beheersbaarheid en Verzekerbaarheid,
op grond van de erkenning van “Risico als een Verhandelbaar
Goed” (Commodity);
- Projectmanagement & Project Controls (dit is inclusief
Proces/Consent management, en Programma management);
- ontwerpmethodiek (3D Design & Engineering met Datakoppeling).
Het meest integrerende systeem in de bouw is toepassing
van driedimensionale ontwerptechnieken, gekoppeld aan datamanagementsystemen.
In Denemarken is per 1 januari 2007 de toepassing hiervan
bij overheidsprojecten boven de EU drempelbedragen verplicht
gesteld. In Nederland echter wordt de toepassing van 3D
binnen de burgerlijke bouw en U-bouw, anders dan in de industrie,
al zo’n 20 jaar met “succes” tegengehouden
door marktpartijen en in het bijzonder door architecten
en bouwmanagementbureaus, om weinig verheffende redenen.
De gecumuleerde faalkosten over zo’n 20 jaar ten gevolge
van dit betreurenswaardige feit, ten laste van gemeenschapsgelden
bij overheidsprojecten, is van een onvoorstelbare omvang.
Diensten
Verhandelingen gaan altijd over Werken en ten onrechte blijven
Diensten onderbelicht. Bij de aanbesteding van diensten
doet het zich aanmerkelijk minder voor dat inschrijvers
zich beklagen, of juridische procedures starten. De aanbesteder
blijkt ten onrechte ook De Jure een ruimere discretionaire
bevoegdheid te hebben dan bij Werken in het subjectiveren
van de toetsing aan gestelde criteria. Let wel, dit komt
nog eens bovenop vaak overdreven en mededinging beperkende,
maar wel degelijk als gangbaar en juist geoordeelde criteria.
Deze discretionaire praktijk dient door nationale wetgeving,
of beleid, duidelijk ingeperkt te worden. Te vaak hebben
wij in onze praktijk aanbestedingsprocedures geoordeeld
als een ‘wassen neus’ en ‘doorgestoken
kaart’. Vervolgens blijkt hier de opdrachtgever mee
weg te komen omdat een adviseur zichzelf niet de kosten
en de imagoschade in de ogen van die opdrachtgever op de
hals wil halen door te gaan procederen.
Zeker bij aanbesteding van diensten, met
name ontwerp- en ingenieursdiensten, dient regelgeving de
motiveringsplicht van de aanbesteder specifiek te regelen,
om ook de praktijk De Jure te sturen. Vooralsnog is de rechtsbescherming
van diensten-ondernemers volstrekt onvoldoende. Wij durven
zelfs de bewering aan dat thans zowel De Jure als De Facto
de EU-regelgeving, door er handig van gebruik te maken,
de mededinging niet bevordert maar kan inperken.
Mr.ing. Alex De Maesschalck,
directeur van ADM Management Consultants,
bouw-, management- en juridisch adviseur.
E-mail: info@admadvies.nl
Meer info: ADM Bouwmanagement
|
.
