|
8 januari 2007
Innovatief aanbesteden en de handel in risico’s
“Risico is een verhandelbaar goed”
van Alex De Maesschalck, met (cursieve) kanttekeningen
dd 8 januari 2007
Dat risico’s een verhandelbaar goed zijn lijkt een
“open deur”. Echter in de praktijk blijkt bij
het zg innovatief aanbesteden daar anders mee omgegaan te
worden. Bij innovatief aanbesteden, m.n. bij geïntegreerde
contracten, wordt namelijk te nadrukkelijk het accent geplaatst
op risico kwijtraken op grond van het doorgeschoten principe
dat risico thuis zou horen bij die partij die dat het beste
kan beheersen.
Het is onderhand een maatschappelijk begrip geworden dat
wij elkaar aanpraten als vanuit een haast moreel, en ethisch
a-priori, dat risico’s gedragen behoren te worden
door die partij die de risico’s het beste kan beheersen.
Mijn probleem hiermee ligt in het woord “behoren”.
Want op grond waarvan zou dit nu zo behoren te zijn. Dat
je middels enige transactie risico’s laat beheersen
en managen door een daartoe deskundige partij, ligt voor
de hand. Maar dan contracteer je daar toch over voor een
passende prijs.
De aanbestedingspraktijk van enkele naar monopolisten neigende
opdrachtgevers, m.n. Rijkswaterstaat en Prorail, is in toenemende
mate doorgeschoten naar het “dumpen”
van risico’s. Als een aanbesteder in de vraagspecificatie
stelt (een recent praktijkvoorbeeld), dat opdrachtgever
gedeelten van de nieuwe wegen en constructies vervroegd
in gebruik zal nemen en dat alle daardoor ontstane schade
voor rekening en risico van de inschrijver komt, is dat
dan vanuit dat eerder genoemde ethische a a-priori, of is
hier sprake van een equivalent van ongeoorloofde (algemene)
voorwaarden? Het laatste lijkt mij.
Een aardig voorbeeld van uit de tijd dat
de huidige praktijk van omgaan met risico’s bij het
quasi innovatief aanbesteden ontstond is de aanbestedingsfase
van de HSL Noordelijk deel voor civiele werken. Toen de
toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat de inschrijvingen
ongeldig verklaarde, vanwege het vermoeden van ongeoorloofd
vooroverleg, stelde zij op het 20:00 u Tv-journaal dat het
maatschappelijk onverantwoord zou zijn om de grote risico’s
die zulke projecten met zich meebrengen af te wentelen op
de samenleving. Is het dan wel maatschappelijk verantwoord
dat de minister haar eigen risico’s dumpt op de marktpartijen
en het nog vanzelfsprekend vind dat die marktpartijen voor
hun werk geen rekenvergoeding hoeven te krijgen. Welnu,
zo wordt de markt dus een vals moreel en ethisch a-priori
aangepraat.
Het is vaak politiek lastig voor een bestuurder om
de hoge investeringskosten van bepaalde projecten te verdedigen
tegenover de volksvertegenwoordiging. Temeer nog om daarbij
, hoezeer ook verplicht door regels van transparantie
en informeren naar waarheid, allerlei onzekerheden te
duiden en deze bovendien ook nog op geld te waarderen
zonder te kunnen garanderen dat het niet nog duurder zal
blijken.
Dit mag echter nimmer een excuus vormen voor de te vaak
gevolgde aanbestedingspraktijk van de overheid m.b.t. risico’s.
Het moreel en ethisch, maar ook juridisch-zakelijk correcte
is juist het omgekeerde van de hier beschreven praktijk.
Ook de nieuwe Aanbestedingswet, zoals die nu bij de Eerste
Kamer ligt, rept hier helaas niet over en geeft geen sturing.
Terwijl dit eigenlijk het meest praktische instrument zou
zijn om een scheefgegroeide praktijk De Jure te reguleren.
Een gemiste kans dus!
Een aan te besteden project is juridisch eigendom van de
opdrachtgever, m.n. een overheid.
Daar kleven feitelijk-onlosmakelijk, maar niet juridisch-onvervreemdbaar,
bepaalde risico’s aan. Dus het juridisch eigendom
van de vooronderstelde risico’s ligt bij de opdrachtgever.
Met name bij infrastructurele projecten van de overheid
speelt het risicovraagstuk op vaak nijpende wijze.
De eigenaar van een goed mag dit middels een zakelijke
transactie overdragen en zo dus ook het risico. Van wezenlijk
belang is dus te beseffen dat risico een verhandelbaar goed
is; een “commodity”. Het is net als afval, waar
ook een levendige handel in bestaat volgens een omgekeerd
handelsprincipe. Als afval wordt verkocht dan betaalt de
bezitter, of eigenaar van dat afval bij overgifte een geldsbedrag
bij; een zg “Gate Fee”. Zo is het logisch, zakelijk
en handelsrechtelijk juist. Risico’s kun je dus ook
gewoon aanbesteden,
maar dan moet je dat wel expliciet maken in het aanbestedingsproces.
Hier doel ik op het opsplitsen van het project als zodanig
van het projectrisico op zich, in verband met de Europeesrechtelijk
vereiste transparantie bij het aanbesteden. Dit houdt
dan a priori in dat de opdrachtgever begint met te erkennen
dat hij als qualitate qua juridisch “eigenaar”
van dat risico zelf een eigen, dus t.o.v. het feitelijk
eigen overheidskunne, risicowaardering moet maken m.b.t.
de kans van het voordoen van het risico-evenement en de
kosten daarvan. Zeker een overheid die zich uit de aard
der zaak maatschappelijk verantwoordelijk dient te gedragen
zal criteria dienen te ontwikkelen voor het waarderen
van risico’s aan de zijde van die overheid van projecten
en deze consistent toepassen. Het is aan zulke criteria
waaraan marktpartijen moeten kunnen toetsen in hoeverre
zij een meerwaarde kunnen bieden in risicobeheersing en
-management t.o.v. die opdrachtgeveroverheid zelf. Het
gaat namelijk niet aan , noch daarom dat de partij die
het risico het best kan beheersen en managen dit risico
“behoort” te dragen; dat is onzin en maatschappelijk
corrupt, waarbij het erop lijkt dat je als marktpartij
gestraft wordt voor je deskundigheid. Het gaat er wel
om dat de opdrachtgever met de partij die het risico het
beste kan beheersen en managen contracteert , tegen een
overeen te komen prijs en voorwaarden, om dat risico te
beheersen en managen. In beginsel dus voor rekening en
risico van de opdrachtgever, maar het staat partijen vrij
van dit beginsel af wijken en anders te contracteren.
De uiterste vorm van contracteren is dan een juridische
overdracht van het geheel of gedeelten van het risico.
Belangrijk in de Maatschappelijk Verantwoorde
Aanbestedingsplicht van de opdrachtgever is het
beginsel dat de juridisch over te dragen hoeveelheid risico
verzekerbaar is en tegen redelijke condities. Het kan
bijdragen in een verantwoordelijke overdracht van opdrachtgever,
maar ook in een verantwoordelijke risicoaanvaarding door
een opdrachtnemer indien de opdrachtgever, bijdraagt in
een verzwaarde risicopremie voor bijverzekeren. Te vaak
echter worden risico’s als vanzelfsprekend thuishorend
bij marktpartijen, opdrachtnemers behandeld en
zo “gedumpt”. Omwille van concurrentieoverwegingen
zoals werkcontinuïteit, behoefte aan referenties
en om reden dat een voorwaardelijke inschrijving al gauw
uitsluiting betekent, slikt de markt e.e.a. en neemt vaak
een grote, vaak onverzekerde, financiële gok.
Een enkele keer lukt het marktpartijen daar niet aan mee
te doen. De Betuwe Lijn en de Noord-Zuid Lijn zijn hiervan
voorbeelden. De oproep van de Amsterdamse Wethouder met
de Noord-Zuid Lijn in zijn portefeuille ten spijt, dat de
aannemers onderhand het risico nu toch wel kunnen overnemen
want zij weten toch al waar de schoen wringt. Wat die wethouder
er niet bij zegt is dat hij over de prijs van overdracht
van risico’s wil onderhandelen. Hij kan trouwens moeilijk
voor nog meer geld, om risico’s tegen een “Gate
Fee” te verkopen, naar de Gemeenteraad toe. Dat in
de beginfase van het project en ook onlangs m.n. door mijzelf
is geadviseerd dat een Alliantiecontract toen, maar ook
nu het beste alternatief is, bleef en blijft ook nu doodgezwegen.
Innovatief aanbesteden, betreft naar de inhoud veelal een
werkrelatie tussen contractspartijen van een mate van samenwerking
en procesintegratie ( een samenwerkingsmodel). Hierbij past
uit de aard der zaak dat je openlijk risico’s waardeert
en erover onderhandelt, en een prijs afspreekt. Daar waar
je het niet met elkaar eens wordt, blijft een deelrisico
dan gewoon bij de aanbesteder-opdrachtgever. Doe je dit
niet als aanbesteder dan kies je dus onherroepelijk voor
een (traditioneel) confrontatiemodel. Echter, te vaak zien
wij dat de aanbesteder-opdrachtgever tracht weg te komen
met een oneigenlijke, niet passende en geforceerde mengconstructie
van het samenwerkings- en confrontatiemodel in een quasi
innovatieve aanbesteding, omdat zij het niet kan
laten risico’s te willen dumpen, alsof die risico’s
niet bij haar project horen.
Mr.ing. Alex De Maesschalck,
directeur van ADM Management Consultants,
bouw-, management- en juridisch adviseur.
E-mail: info@admadvies.nl
Meer info: ADM Bouwmanagement
bron: Cobouw
|
.
